Google abuse-t-il de sa position dominante ? L'enquête de la Commission européenne et les griefs formulés à l’encontre de Google et la question du référencement.

Frédéric Hourdeau

News

le 23/04/2015 à 19h40

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Le dossier est complexe sur le plan juridique mais aussi technique : Le point de vue d’un juriste spécialisé. Notamment, qu’est-ce qu’un référencement « juste » ?

Etienne Wery Avocat aux barreaux de Bruxelles et Paris (cabinet Ulys) analyse de manière exhaustive cette question sur le site « Droit et Technologies ». Nous publions un extrait de son article consacré notamment à la question du référencement.

(…) « Derrière l’enquête de la Commission se profile très rapidement une question fondamentale concernant le référencement naturel opéré par Google : à partir de quand ce référencement est-il juste ou injuste ?

Il faut en effet se rappeler que Google est un service privé qui offre un service de moteurs de recherche fonctionnant selon un algorithme qui est sa propriété et qui est un secret d’affaires. Il y a du reste d’autres moteurs de recherche (et paradoxalement il y en a peut-être plus aujourd’hui qu’avant).

Le problème provient de la position dominante de Google.

« Pour un service de la société de l’information, et de façon générale pour tout type d’entreprise, il est devenu impossible de faire sans Google. D’où l’obsession des responsables de sites Web d’obtenir le meilleur référencement possible et, si un concurrent se positionne devant eux, d’y voir immédiatement une manipulation suspecte et d’accuser Google ou leur concurrent.

Ce n’est pas un hasard si de plus en plus de procès se déroulent autour de la notion de spamdexing : un opérateur reproche à un autre d’utiliser des techniques de référencement qui trompent le moteur de recherche et améliorent artificiellement son référencement. »

« Or, nous l’avons déjà dit et écrit, il n’y a rien qui ressemble un tant soit peu à un référentiel unique et mondial. Il existe une grande quantité de moteurs de recherche, qui  utilisent tous leur propre algorithme : ce qui apparait bon pour l’un ne l’est pas nécessairement pour l’autre et ainsi de suite.

Certes, Google mène le jeu de facto mais on ne peut malgré tout pas se baser sur ce qui déplait à un acteur pour décider ce qu’est un référencement acceptable ou non.

Cette caractéristique a été très correctement soulignée par la cour d’appel de Bruxelles dans les termes suivants : il est difficile de « tracer la frontière entre ce qui constitue  les  méthodes  de  référencement  honnêtes  et  celles  qui versent dans le répréhensible (...) cette difficulté tient notamment  à  l’absence  de  toute  norme  internationale  ou  nationale édictée par une autorité compétente et aux particularités des moteurs de recherche, chacun utilisant son propre algorithme (...) ».

La commission doit éviter de fonder son raisonnement sur la notion de référencement juste ou de référencement optimal.

« La commission doit donc éviter de fonder son raisonnement sur la notion de référencement juste ou de référencement optimal, car elle se heurtera immédiatement à la liberté de Google de concevoir et faire évoluer son algorithme, ainsi qu’à l’absence de référentiel.

Tout autre chose est évidemment la situation dans laquelle il y aurait en réalité dans l’algorithme de Google un paramètre qui avantagerait artificiellement le site partenaire, soit que ce site paye pour cela, soit qu’il soit membre du groupe Google.

C’est très clairement ce que la Commission suspecte quand elle écrit : « qu’elle enquêtera également sur les allégations selon lesquelles Google aurait dégradé le "Score de Qualité" de services de recherche verticaux concurrents dans ses résultats de recherche payants. Le "Score de Qualité" est un des facteurs qui détermine le prix à payer pour l'affichage d'une publicité sur Google. »

La question n’est donc pas la liberté de Google de concevoir son algorithme, mais plutôt les indices selon lesquels il n’y aurait pas un algorithme, mais deux : l’algorithme valable pour la plupart des sites, et l’algorithme modifié qui s’appliquerait à certains sites triés sur le volet, par exemple parce qu’ils font partie du même groupe de sociétés que le moteur de recherche.

Si tel était le cas, alors pourrait se poser la question d’un abus de position dominante (voir ci-après) mais plus certainement d’une tromperie du consommateur puisque l’avantage ainsi concédé ressemble à une campagne publicitaire qui ne dit pas son nom.

Décryptage : entre position dominante et abus

N’en déplaise à tous les pourfendeurs des géants américains, la Commission ne reproche pas à Google d’être en position dominante. Il n’y a aucune règle juridique qui limite la puissance d’une entreprise. Certains le regrettent, certes, mais le débat sur ce point est politique et non juridique.

Le droit ne se mêle de la position dominante d’un opérateur économique que s’il utilise celle-ci de façon illicite en en abusant.

C’est bien cela que la commission va tenter de détermine : y-a-t-il eu un abus ?

Il tombe sous le sens qu’il n’est pas illicite en tant que tel pour une entreprise de proposer des services annexes ou nouveaux à sa clientèle.

Rien n’empêche une librairie de livres de voyages d’ouvrir une agence de voyage, et d’afficher partout dans la librairie l’existence de l’agence et les prix avantageux qu’elle propose à la clientèle du libraire.

Dans la situation décrite au paragraphe précédent, on comprend bien que la situation commence à devenir différente si la librairie n’est plus une librairie de quartier, mais le plus grand réseau du pays.

Poursuivons notre exemple et imaginons que Amazon, plus grande librairie du monde, fasse la même chose.

On perçoit intuitivement qu’il y a un seuil à partir duquel on est face à un abus.

Toute la difficulté est de déterminer ce seuil et c’est cela que devra faire la Commission, et que les juges vérifieront ensuite.

Décryptage : les sanctions possibles

On l’a lu et relu, l’amende peut aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires de l’entreprise concernée. Soit, approximativement, 6 milliards d’euros dans ce cas-ci.

Il est évident que c’est une somme importante, surtout si l’on sait que celle-ci entre directement au budget européen. Ce serait une fameuse recette pour la Commission. Inversement, c’est aussi une somme importante pour Google qui, même si la société est riche, ne payera pas de gaieté de cœur.

Pourtant, ce n’est pas l’enjeu le plus important nous semble-t-il.

Le risque le plus important pour l’opérateur économique, est le démantèlement ou plus précisément la scission. Il s’agit d’imposer à Google de séparer juridiquement et économiquement le moteur de recherche du reste de ses activités. Google pourrait poursuivre ses autres activités mais uniquement à la condition que le moteur de recherche, devenu une unité juridiquement et économiquement séparée, traite tous les autres sur un pied d’égalité.

Décryptage : Google Forever ?

Qui se souvient de Nokia, indétrônable superstar des téléphones mobiles il y a 15 ans ? Le groupe a disparu du secteur.

Qui craint encore IBM, poursuivie régulièrement pour abus de position dominante dans le secteur de l’informatique et dont la marque a disparu aujourd’hui de plusieurs segments ?

Que l’on songe encore à Microsoft, perçue aujourd’hui comme une entreprise sympathique alors qu’elle était le diable en personne dans les années 90 ?

La question n’est pas de savoir si Google est là pour toujours car la réponse est : non. Il y a eu un avant Google, et il aura un après Google.

La question est de savoir ce qui fera perdre à Google sa suprématie.

Cela pourrait être l’Internet mobile, qui dépend de plus en plus des applications et de moins en moins du web, avec une conséquence néfaste pour Google : sur le mobile, il est beaucoup plus rare de chercher une information via un moteur de recherche.

Cela tient du réflexe, de la taille de l'écran, etc., peu importe mais le phénomène est établi. Cela tient aussi du comportement de certains fabricants, tel Apple qui installe par défaut Safari qui ne s'entend pas bien avec Google…

Cela pourrait être l’infobésité. Google a fondé son succès sur la recherche d’une information déstructurée.

Le Web est un ensemble d’informations déstructurées sur lequel Google recherche sur la base de mots-clés, pour afficher un résultat qui ne restructure pas l’information : il se limite à mettre en avant l’information la plus populaire.

Or, de plus en plus, l’être humain se retrouve confronté à un problème de restructuration de l’information.

La masse de connaissances disponibles sur le Web rend le besoin de structuration de plus en plus prégnant.

Cela pourrait être le marché des smartphones. Google n’est pas passée loin de la catastrophe. Entre Apple et Samsung, elle a manqué rater le virage de l’Internet mobile et a réagi avec le brio en créant Android. Derrière les smartphones, c’est toute la question de l’Internet mobile qui se profile, une fois de plus. »